Ponencia FACA Transplante de utero entre personas vivas e implicancias CCCN
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Título Ponencia: TRANSPLANTE DE ÚTERO ENTRE PERSONAS VIVAS Y SUS IMPLICANCIAS A LA LUZ DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
Autor: Luciana Soledad Scherbarth (ponencia a título personal) - Abogada Colegio de Abogados Departamento Judicial de Mar del Plata
I REUNIÓN PLENARIA ANUAL DE LA COMISIÓN NACIONAL DE JÓVENES ABOGADOS DE LA FEDERACIÓN ARGENTINA DE COLEGIOS DE ABOGADOS (F.A.C.A) – RÍO CUARTO – CORDOBA
INTRODUCCIÓN
En tiempos actuales las diferentes concepciones de familia han tomado fuerza, lo que ha llevado a que no podamos hablar de un modelo único de familia.
Atravesamos cambios sociales, culturales, políticos, económicos, ideológicos, que influyen en los modos de relacionarnos y ello impacta en la manera de constituir lazos familiares, siendo éstos receptados y plasmados en los cuerpos normativos. Así podemos encontrar referencias a la familia de origen, a la familia ensamblada, matrimonial o extra matrimonial, a las derivadas de uniones convivenciales, familias monoparentales (persona sin pareja con hijos a su cargo, sea soltera o separada), familias pluriparentales, familias conformadas por personas del mismo sexo.
En consecuencia, ha quedado desplazada la "concepción iusnaturalista” de la familia, que atribuía valor universal e inmutable a un tipo de organización familiar, consolidado en un concreto momento histórico.
Desde una perspectiva amplia, tomando como criterios orientadores la tolerancia y el pluralismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ya en el año 1979, en “Marckx c/ Bélgica”, ha considerado que “la noción de familia debe ser interpretada conforme a las concepciones prevalecientes en las sociedades democráticas caracterizadas por el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, destacando que la expresión vida familiar contenida en el artículo 8 del Tratado de Roma no se limita a las relaciones fundadas en el matrimonio, sino que puede englobar otros lazos familiares de facto respecto de personas que cohabitan fuera del matrimonio”.
En un sentido similar, Cecilia Grosman ha considerado que “la familia debe ser vista como una institución en constante cambio que, por su propio ritmo, acompaña a las transformaciones de la sociedad global, produciéndose disfunción legal en tanto el Derecho, por su particular dinámica, hace que las mutaciones no sean simultáneas.” De modo que el escenario familiar se amplía y adopta diferentes formas frente a las nuevas maneras de relacionarse y ante los avances de la ciencia que permiten generar nuevas vías de reproducción.
En este sentido, en miras a conformar unidades familiares y satisfacer los deseos de procreación de las personas, durante el transcurso de los últimos años gracias al desarrollo de la ciencia y tecnología han surgido opciones reproductivas. Entre ellas se pueden mencionar las técnicas de reproducción humana asistida, la gestación subrogada y actualmente (en fase experimental) el trasplante uterino.
En el caso del trasplante uterino, se conjugan aspectos de la reproducción asistida con aspectos del trasplante de órganos, borrando los límites de dos áreas con regulación y aspectos éticos bien específicos.
DESARROLLO
IMPLICANCIAS NORMATIVAS DEL TRASPLANTE DE ÚTERO ENTRE PERSONAS VIVAS CON FINES DE PROCREACION
Al realizar un análisis pormenorizado de diferentes cuestiones en los casos de trasplante de útero entre vivos se presentan interrogantes que se detallan a continuación:
a) ¿Se debe actualizar la Ley de Trasplante de Órganos? o ¿debe formar parte de la regulación de técnicas de reproducción humana asistida? o ¿se debe regular mediante una ley especial?
b) ¿Es legal en Argentina la gestación fruto del trasplante de útero?
A raíz de los interrogantes planteados, ponemos de resalto que el presente trabajo no está centrado en la gestación por sustitución. No obstante ello, no se puede dejar de hacer alusión a la misma para analizar ciertos aspectos de manera análoga.
Debemos recordar que el Código Civil y Comercial de la Nación no prevé la maternidad por subrogación, y al no prohibirla expresamente, no evita que el fenómeno suceda, lo que genera que quede fuera de la posibilidad de contralor uniforme que el proyecto preveía. Del mismo modo sucede con el trasplante uterino con fines procreacionales.
En los últimos tiempos, han sido de público conocimiento los casos en los que se realizó el trasplante uterino y se concretó el embarazo. Al existir esta posibilidad y frente al hecho de que el nuevo Código Civil y Comercial no contempla esta variable, entonces ¿es legal en Argentina la gestación a raíz del trasplante de útero?
Si bien la gestación derivada del trasplante de útero aún no se encuentra regulada por una ley específica en Argentina, no está prohibida.
No se puede soslayar a la realidad, que llevará a que haya sentencias judiciales que ordenen que los hijos nacidos por esta práctica sean anotados en el Registro Civil como hijos de los padres procreacionales, o sea los padres que tuvieron la intención y prestaron el consentimiento previo e informado de ser padres de ese niño. Pero surge un nuevo interrogante: ¿genera una fuente de filiación con la donante del útero, en el caso de que así lo deseen la receptora y su pareja y medie un acuerdo entre ellos y la donante?
Además ¿no debe persistir un vínculo filial a la hora de analizar la importancia de la subsistencia de una conexión con la donante desde la óptica de manipulación genética?
ENCUADRE NORMATIVO DEL TRANSPLANTE DE ÚTERO ENTRE VIVOS COMO VÍA DE GESTACIÓN
Ante el interrogante sobre si: ¿Se debe actualizar la Ley de Trasplante de Órganos o debe formar parte de la regulación de técnicas de reproducción humana asistida o se debe regular mediante una ley especial? abordaremos a continuación cada caso en particular.
A) REGULACION DE TRASPLANTE DE ÓRGANOS:
La donación y el trasplante de órganos y tejidos se rige en Argentina por la Ley 24.193, que desde el 22 de enero de 2006 incorpora las modificaciones introducidas por la Ley 26.066, también conocida como Ley de Donante Presunto.
La nueva normativa establece que toda persona capaz y mayor de 18 años pasa a ser donante de órganos y tejidos tras su fallecimiento, salvo que haya manifestado su oposición.
En tanto, la negativa es respetada, cualquiera sea la forma en que se haya expresado. El artículo 19 bis que introduce el consentimiento presunto entró en vigencia en abril de 2006.
El acto de donación de órganos, en cuanto a su naturaleza jurídica, consiste en un derecho personalísimo.
Conforme el acápite V. -De los Actos de Disposición de Órganos o Tejidos Provenientes de Personas-, según lo establecido en el Articulo 14º de la citada Ley, la extracción de órganos o tejidos en vida con fines de trasplante estará permitida sólo entre personas relacionadas conforme a las previsiones de los arts. 15 y concordantes de la ley cuando se estime que razonablemente no causará un grave perjuicio a la salud del dador y existan perspectivas de éxito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor.
Del análisis surge el siguiente interrogante: ¿la donación entre vivos solo tiene como fin conservar la vida o mejorar la salud del receptor? En caso afirmativo, debemos concluir que el legislador no tuvo en miras que en el marco de esta Ley, quede alcanzado el trasplante de útero como vía de gestación, es decir con la finalidad familiar y/o de procreación.
Por su parte el Artículo 15º establece que: “Sólo estará permitida la ablación de órganos o tejidos en vida con fines de trasplante sobre una persona capaz mayor de dieciocho (18) años, quien podrá autorizarla únicamente en caso de que el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a dos (2) años si de dicha relación hubieren nacido hijos. (…) En todos los casos será indispensable el dictamen favorable del equipo médico (…)”
Parecería que sólo ante una necesidad extrema, frente a la falta de donantes cadavéricos, se plantea la posibilidad del donante vivo, debiendo existir un vínculo familiar de acuerdo a la legislación vigente. Esta alternativa se refiere únicamente al caso trasplantes renales y hepáticos.
El requisito del Artículo 15 refleja circunstancias éticamente discriminatorias toda vez que se estaría limitando la donación a la cantidad de donantes en vida de útero que hubieren satisfecho sus necesidades de procreación y se encuentren dentro del grado de vínculo exigido por la normativa. Se estaría así coartando de ejercer el derecho a procrear, a formar una familia y a la salud misma, a quien, por razones médicas le han quitado su útero o ha nacido sin el mismo.
Por otro lado, el Artículo 18º establece que: “cuando por razones terapéuticas fuere imprescindible ablacionar a personas vivas órganos o tejidos que pudieren ser implantados en otra persona, se aplicarán las disposiciones que rigen para los órganos provenientes de cadáveres. La reglamentación determinará taxativamente los supuestos concretos a los que se refiere el presente párrafo.”
Tal como surge de la propia redacción del Artículo 12 del decreto reglamentario, los órganos y/o materiales anatómicos que se podrán ablacionar de personas vivas serán: a) Riñón b) uréter c) Piel d) Elementos del sistema osteoarticular e) Órganos dentarios erupcionados y no erupcionados f) Córnea: En caso de enucleación del tumor u otra causa, estando la córnea en condiciones de ser injertada a otra persona g) Médula ósea h) Páncreas.
A todas luces surge que no se ha tenido en consideración al útero, como órgano a ser ablacionado, para ser donado entre personas vivas a la luz de la Ley 24.193 con las modificaciones introducidas por la Ley 26.066.
B) REGULACIÓN DE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA
En la Argentina por la Ley 26.862 y su decreto de reglamentación 956/2013, toda persona mayor de edad sin importar su orientación sexual o estado civil, puede acceder de forma gratuita a las técnicas y procedimientos de reproducción asistida. Esto es válido tanto para aquellos que se atienden en el sistema de salud pública como para quienes tienen obra social o medicina prepaga.
El Código Civil y Comercial de la Nación se preocupa, fundamentalmente, por regular la cuestión filial; es decir: determinar "quién o quiénes son los progenitores de los niños que nacen de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA)."
La norma señala, en función de la seguridad jurídica de los niños y por esa razón define como progenitores, a los que presten “voluntad procreacional”, y aclara perfectamente que lo hacen "con total independencia de que hayan o no aportado los gametos."
TRHA como tercera fuente filial:
El principio de realidad, uno de los pilares sobre los cuales se edificó la reforma del Código Civil, nos muestra la cantidad de niños que nacen gracias al avance de la ciencia médica, es decir, al uso de las técnicas de reproducción humana asistida.
Quienes accedan a las TRHA, según la situación que atraviesen podrán recurrir a una inseminación o fecundación homóloga o heteróloga, definiéndose el vínculo filial en cualquiera de los casos en función del elemento volitivo.
En este marco, la determinación de la filiación se vincula de forma directa con el "querer ser" progenitor. Siendo así, la voluntad procreacional desplaza a la verdad biológica cuando el vínculo filial encuentre su origen en las TRHA en correspondencia con el criterio seguido en los países que tienen regulada esta tercera fuente filial.
Bajo estas pautas, desde la procreación asistida, ya no se guarda relación entre lo biológico y lo genético y viceversa, sino que hoy se observan tres criterios claramente diferenciados: genético, biológico y voluntario
En este contexto, es dable afirmar que las TRHA constituyen un modo o fuente generadora, para que muchas personas accedan a la maternidad/paternidad y, así, que varios niños puedan nacer, crecer y desarrollarse en este mundo.
Así las TRHA fueron receptadas por el Código Civil y Comercial de la Nación y a través del Art. 558 siguientes y concordantes. Se reconoce que la filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción, reconociendo igualdad de efectos. De modo que se reconocieron las TRHA como tercer fuente de filiación.
CONCLUSIÓN
El Código Civil y Comercial de la Nación ha demostrado que los vínculos jurídicos están condicionados por la cultura de cada sociedad. Por eso, el concepto jurídico de familia, al igual que el de filiación y el de matrimonio, no está atado a "la naturaleza", depende de las poblaciones, las políticas, las creencias religiosas, los modos de vida, etc. En otras palabras, aunque distintas formas familiares han existido y existen en todos los pueblos y en todas las épocas, el concepto de familia, como el de matrimonio y el de filiación, es una creación "cultural", no "natural" o "esencial" y, por lo tanto, cambiante.
Entonces en primer término podemos podemos considerar que: si el concepto de familia no es "natural" sino "cultural", no existe un modelo universal e inmutable sino diversos tipos de familia.
En relación al tema de análisis: “Trasplante de útero entre personas vivas como vía gestacional”, se realizó en el presente trabajo un estudio pormenorizado de los distintos encuadres normativos.
Al referirnos a la Ley de Trasplante de Órganos se puede observar que la finalidad del legislador ha sido conservar la vida y/o mejorar la calidad de vida del receptor del órgano.
Parecería lejana la posibilidad de que el trasplante de útero quede alcanzado por la citada Ley, toda vez que el propósito del trasplante aquí en crisis se encuentra vinculado con el componente gestacional de la maternidad, con una nueva forma de formar una familia y hasta con el principio de solidaridad familiar, en los casos en los que la donante sea pariente por consanguinidad de la receptora.
Quedaría una remota posibilidad de considerar que esta práctica quede alcanzada por la Ley 24.193. Se daría, aceptando que una persona geste en virtud de la práctica de trasplante de útero y así afirmemos que implica una mejora en la calidad de vida (Cfr. finalidad perseguida en Artículo 14 Ley 24.193). Ello en el sentido de que hace al derecho de toda persona el formar una familia y responde a la mejora de calidad de vida de quienes aspiran a ser padres, caso contrario, se vería afectada su salud psicofísica.
No obstante esta posibilidad, no debemos olvidar que el Decreto Reglamentario de la citada Ley solo prevé el trasplante entre personas vivas para los órganos mencionados de manera taxativa, entre los que no figura el útero. De modo que desde esta óptica, quedaría excluido de la regulación bajo la Ley 24.193, salvo que medie modificación del decreto reglamentario y se introduzca como inciso i).
Debemos recordar que se hallan en juego, sobre todo, la defensa de los derechos personalísmos, a la vida, a la dignidad humana y especialmente el derecho a la salud, concibiéndose dentro de la categoría de los derechos sociales, con un alcance relativamente amplio en su tratamiento. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos "Campodónico de Beviacqua c/ Ministerio de Salud y Acción Social" (Fallos 323:3229, sentencia del 24/10/00) y "Monteserín, Marcelino c/ Estado Nacional" (sentencia del 161/10/01) ha reconocido que: a partir de los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional "ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas" (Fallos 321:1684). En este caso, una de las acciones positivas sería normativizar la práctica del trasplante de útero como vía de gestación y reglamentar sus implicancias; quedando consagrado el derecho a la vida de la persona por nacer gracias a la práctica realizada y la mejora de la calidad de vida de los padres de ese niño.
Considerando los principios superiores que se nos presentan –interés superior del niño-solidaridad familiar-, los jueces y juristas que estudien casos relativos a la legalidad del trasplante de útero con fines procreacionales y/o reconocimiento de orígenes de la donante de útero por motivos genéticos, no pueden dejar de evaluar los efectos que cada una de las sentencias sean susceptibles de proyectar más allá del caso, es decir, valorando lo previsible.
En cuanto a la regulación de la intervención, si se opta por modificar la Ley de Trasplante de Órganos, se deberían tener en cuenta a grandes rasgos las siguientes cuestiones:
- Ampliar la finalidad de la ley introduciendo la finalidad procreacional, de formar una familia.
- Incorporar al útero como órgano pasible de ablación y donación entre personas vivas.
- Considerar, en la explicación de motivos de la modificación de la Ley, que el trasplante de útero como vía de gestación implica una mejora en la calidad de vida de las personas.
- Prever los casos, en los cuales, tras el trasplante de útero se concreta el embarazo por medio de la fecundación in vitro.
Si la opción es incorporarla como Técnica de Reproducción Humana Asistida deberían tenerse en cuenta los siguientes aspectos:
- Perseguir la modificación del Artículo 560 relativo al consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida y Artículo 561. Podría tomarse como modelo el mecanismo de manifestación de voluntad – expresión de consentimiento previsto para las prácticas de Trasplantes de Órganos.
- En relación al Artículo 562, en caso de reconocer el vínculo de la donante en virtud de su voluntad procreacional, debería modificarse la redacción, incorporando la vía del trasplante y diferenciando la circunstancia de los aportantes de gametos.
Tal vez fuera necesaria una Ley Especial que regule la práctica del trasplante de útero entre personas vivas como vía de gestación en la que quede asentado:
-Requisitos del equipo médico interviniente, condiciones de los establecimientos donde se pueda desarrollar dicha práctica y protocolos de actuación.
-Requisitos de consentimiento de donante y receptor.
-Reconocimiento posterior del origen del órgano donado.
-Destino del órgano, en el supuesto de ser extirpado con posterioridad al nacimiento del niño.
A lo largo de estas líneas he intentado dejar manifiesto que a medida que se avanza en el campo de la ciencia y tecnología debemos avanzar también en la protección de las diversas formas familiares. Surgirán debates a la hora de resolver los dilemas jurídicos que se presenten, lo que se debe traducir como una vía para enriquecer nuestro conocimiento. Siguiendo a Charles Darwin: “Si no hay dudas, no hay progreso”, de modo que ante los dilemas jurídicos iremos adaptando la normativa a la realidad social que se encuentra en constante cambio, tomando cada modificación normativa como progreso para la sociedad en su conjunto.
LUCIANA SOLEDAD SCHERBARTH
T.XV F. 81 CAMDP
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